Perdebatan tentang kriminalisasi zina terkini merupakan perdebatan wacana yang konteksnya adalah pembaruan hukum pidana, khususnya hukum pidana materil. Disebut demikian bukan karena yang lama dan kini masih berlaku tidak dipersoalkan. Asal muasalnya justru karena zina dalam hukum pidana nasional sekarang tidak mengakar pada filosofi, nilai, dan moralitas bangsa Indonesia.

Berdasarkan asas konkordansi, Indonesia terpaksa menerima zina dalam kultur dan filofosi bangsa lain, yakni Belanda, penjajah Indonesia kala itu. Filosofi negara tersebut adalah kebebasan di mana kerugian menjadi dasar diadakannya pidana atas suatu perbuatan. Di sini, istri atau suami yang diselingkuhi dapat mengadukan pasangannya jika merasa dirugikan.

Sederhananya, zina dalam definisi hukum pidana sekarang sejatinya adalah perselingkuhan. Dengan begitu, hanya yang mengkhianati perkawinanlah yang dapat dipidana berdasarkan pengaduan pihak korban. Definisi tersebut hendak diubah dengan mengembalikan zina ke makna asalnya; makna yang diakui oleh bangsa Indonesia.

Zina dalam Rancangan Undang-Undang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (RUU KUHP) diartikan sebagai persetubuhan antara laki-laki dan perempuan yang bukan suami istri berdasarkan hukum perkawinan yang sah di Indonesia (Pasal 484 Ayat (1) huruf a s/d e); mengacu pada hukum agama.

Berdasarkan definisi zina di atas, yang ditolak oleh sebagian orang bukanlah definisinya, melainkan karena zina yang didefinisikan demikian harus diatur oleh negara dengan ancaman pidana. Jadi pertanyaannya bukan “apa itu zina?”, melainkan “mengapa zina (harus) dipidana?” Pertanyaannya bisa berkembang sesuai kebutuhan si penanya.

Tulisan ini hanya ingin menjelaskan beberapa alasan yang dapat dijadikan sebagai dasar bagi pertanyaan di atas. Alasan pertama: zina dapat dipidana karena ia bertentangan dengan moralitas dan susila bangsa Indonesia. Pandangan ini mengacu pada teori moral yang menerangkan bahwa kriminalisasi berpangkal tolak dari pendapat bahwa perbuatan yang harus dipandang sebagai kriminalitas adalah setiap perbuatan yang bersifat merusak atau tidak susila.

Ada banyak perbuatan yang dipidana karena prinsip ini. Sebagai contoh: menghina, melakukan manipulasi, membunuh, mencuri, dan banyak perbuatan lainnya dianggap tindak pidana karena perbuatan tersebut dipandang amoral dan asusila.

Lord Devlin (1959), salah seorang pembela teori moralitas, berargumentasi bahwa moralitas umum (common morality) mempunyai peranan esensial untuk mempertahankan masyarakat. Jika ikatan-ikatan moral yang mengikat masyarakat hilang, masyarakat akan mengalami disintegrasi. Karena itu, moralitas dapat dijadikan batasan praktis berupa larangan yang dapat dipidana jika melanggarnya.

Memang disadari bahwa alasan moralitas semata belumlah cukup. Sebab nyatanya tidak semua yang amoral dan asusila dapat dipidana. 

Herbert L. Packer menegaskan bahwa tidak semua perbuatan amoral dapat diancam dengan sanksi pidana. Ancaman itu harus terbatas pada kelakuan yang pada umumnya dalam masyarakat dipandang sebagai tidak susila.

Hal ini juga berlaku dalam kacamata Islam bahwa tidak semua yang diharamkan atau perbuatan dosa harus diberi sanksi berupa pidana. Tidak puasa, tidak menutup aurat, tidak salat, dan banyak larangan dalam Islam nyatanya tidak ada pidana atau ‘uqubatnya. Disadari atau tidak, alasan amoral atau dosa kerap dipaksakan dan dijadikan dasar bagi negara bahkan oleh warga untuk menghakimi warga lainnya.

Jika teori moral dianggap tidak cukup, paternalisme boleh jadi dapat membantu membenarkannya.  Teori ini memberi peluang besar bagi negara untuk mengkriminalisasi suatu perbuatan atau sebaliknya. Teori ini digunakan sebagai bentuk perlindungan dari negara untuk warganya agar mereka tidak melakukan perbuatan yang merugikan diri sendiri.

Secara sederhana, teori paternalisme melegitimasi pelarangan perbuatan seseorang yang dapat merugikan dirinya sendiri. Mulanya ditujukan untuk kelompok masyarakat tertentu yang dipandang tidak otonom seperti anak-anak. Seiring perkembangan, pelarangan terhadap perbuatan tertentu juga berlaku bagi orang dewasa meski perbuatan itu tidak merugikan orang lain.

Atas dasar teori ini, pelarangan mengonsumsi narkoba, mengenakan sabuk pengaman, memakai helm, minum minuman keras, dan beberapa perbuatan lainnya mendapat pembenaran. Kriminalisasi dapat dilakukan dengan alasan bahwa negara dapat mengambil tanggung jawab terhadap urusan-urusan individu rakyatnya secara paksa demi kebaikan warganya.

Dasar ketiga adalah agama. Semua agama atau setidaknya enam agama yang diakui di Indonesia mengecam perbuatan zina. Dasar ketiga ini adalah yang paling relevan dan kuat menurut penulis. Jika dihubungkan dengan dasar negara, kriminalisasi zina mendapat pembenaran dari sila pertama, yakni Ketuhanan Yang Maha Esa.

Dasar ini, sayangnya, sering diabaikan, dicurigai, bahkan cenderung ingin ditinggalkan. Padahal, kemajuan di berbagai bidang ilmu menuntut kita untuk saling terbuka terhadap segala hal, termasuk agama. 

Memang harus diakui bahwa mereka yang memakai dalil agama sering kali ngotot dan merasa telah mewakili Tuhan. Dan hal semacam tentu ini akan menghentikan diskusi dan perdebatan.

Penulis sendiri mencoba menghindari cara semacam itu. Mengajukan dalil agama justru penulis maksudkan sebagai suatu alternatif yang terbuka untuk didebat. Larangan berzina dalam agama biasanya disertai dengan sanksi terhadap pelanggarnya. Hal ini menegaskan bahwa zina adalah kriminal (jarimah) dalam agama.

Maqashid (tujuannya) adalah untuk melindungi jiwa manusia dari perbuatan dosa, menjaga keturunan, menjaga kemaluan, dan—dalam sekup yang lebih luas—ingin menjaga tatanan kehidupan masyarakat yang lebih baik dan beradab; sakinah, mawaddah, wa rahmah; serta menciptakan negeri yang baldatun thayyibatun wa rabbun ghafur.

Karenanya, tidak hanya dengan melarang berzina, nikah dengan kemudahan syarat dan rukunnya adalah solusi yang ditawarkan oleh agama. Meski tidak ada jaminan, namun, dengan cara menikah, hubungan seksual setidaknya menjadi ibadah. Seseorang melakukannya tidak untuk sesuatu yang tanpa makna. Dan yakin atau tidak, zina akan selalu mendatangkan kerugian bagi pelakunya.