Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-XIV/2016 yang menolak Perluasan norma Pasal 284 tentang perzinahan, 285 tentang perkosaan dan 292 tentang pencabulan anak dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) telah menuai polemik di masyarakat. Karena sebagian masyarakat mengartikan putusan tersebut sebagai suatu bentuk pelegalan berbagai tindakan asusila seperti koempoel gebouw dan pencabulan sesama jenis.

Selain itu keadaan juga semakin diperkeruh oleh pemberitaan sebagian media yang menulis judul berita dengan kata yang provokatif dan bertendensi untuk menyudutkan 5 hakim MK yang menolak permohonan. Sehingga hal ini  memunculkan kesan bahwa sebagian hakim MK telah melegalkan berbagai tindakan asusila.

Seharusnya dalam situasi seperti ini, media harus menjalankan fungsinya yang paling penting sebagai pilar demokrasi yaitu untuk mencerdaskan dan memberikan pencerahan terhadap apa yang sebenarnya terjadi. Masyarakat juga dengan mudahnya terpancing terhadap situasi tersebut karena terlalu terburu-buru dalam menilai sesuatu tanpa membaca amar putusan terlebih dahulu.

Secara substansial, pemohon meminta MK untuk merumuskan tindak pidana baru yang merupakan wewenang pembentuk undang-undang yakninya DPR-RI bersama dengan Presiden. Dengan kata lain, bahwa putusan MK tersebut memperhatikan dan mempertimbangkan hal “formil” yang berkaitan dengan kewenangan lembaganya dan tidak menyentuh (ataupun mempersoalkan) pokok substansi “materill” terhadap permohonan yang diajukan.

Jadi, MK sebagai salah satu lembaga Yudikatif yang memegang kekuasaan kehakiman “menyerahkan” pokok substansi permohonan tersebut kepada lembaga legislatif, sehingga tidak terjadi tumpang tindih kekuasaan antara lembaga yudikatif dengan legislatif dan juga menghindari tunduhan MK sebagai lembaga yang “Abuse of Power” di kemudian hari.

Salah satu Kewenangan MK adalah menguji UU terhadap UUD 1945 yang termakhtub dalam pasal 24 C ayat (1) UUD 1945 dan dalam Pasal 10 UU Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi. Artinya, Konstitusi negara ini telah memberikan batasan yang jelas terhadap kewenangan MK yang dapat dijalankan oleh lembaganya.Sehingga MK hanya dapat membatalkan suatu UU (negative legislator) bukan justru merumuskan norma hukum baru (positive legislator). MK tidak dapat mengambil kewenangan legislatif (DPR dan Pemerintah) dalam merumuskan norma hukum baru yang akan terwujud dalam suatu UU. Jelaslah bahwa terdapat perbedaan kewenangan antara MK dan DPR.

Akan tetapi, muncul suatu pertanyaan, apakah MK benar-benar tidak punya kewenangan untuk “membuat norma baru”?. Dalam rentang waktu 2003-2012 MK sudah mengeluarkan setidaknya 5 putusan “norma baru”yang apabila kita telisik lebih jauh bahwa norma baru yang dibuat dikarenakan terjadinya suatu kekosongan hukum dan produk hukum yang dihasilkan lebih bersifat regulative dan admnistratif yang artinya sifat norma yang dihasilkanlebih mengatur dan bukan seperti norma pidana yang bersifat memaksa dan melahirkan penderitaan.  

Dalam Pertimbangan Hukumyang terdapat dalam putusanPerkara Nomor 46/PUU-XIV/2016 dalam halaman 441, MK mengakui bahwa Mahkamah melalui putusannya telah berkali-kali menyatakan suatu norma undang-undang konstitusional bersyarat (conditionally constitusional) ataupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitusional) yang mempersyaratkan pemaknaan tertentu terhadap suatu norma undang-undang untuk dapat dikatakan konstitusional, yang artinya jika persyaratan itu tidak terpenuhi maka norma undang-undang dimaksud adalah inkonstitusional. 

Namun, ketika menyangkut norma hukum pidana, Mahkamah dituntut untuk tidak boleh memasuki wilayah kebijakan pidana atau politik hukum pidana(criminal policy). Pengujian UU yang pada pokoknya berisikan permohonan kriminalisasi maupun dekriminalisasi terhadap suatu perbuatan tertentu tidak dapat dilakukan oleh MK, sebab hal itu merupakan salah satu bentuk pembatasan hak dan kebebasan sesuai dengan pasal 28J ayat (2) UUD 1945 yang sejatinya adalah kewenangan eksklusif pembentuk UU.

Dalam Putusan MK Nomor 21/PUU-XII/2014 juga memuat suatu “norma baru” bahwa status tersangka menjadi objek praperadilan.Pertimbangan tersebut berdasar kepadaKitab Undang-undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) sebagai hukum formil (bukan materiil), dalam halaman 105 point k, Mahkamah berpendapat bahwa itu merupakan suatu bentuk upaya melindungi hak tersangka yang semata-mata hak itu untuk melindungi seseorang dari tindakan sewenang-wenang penyidik yang kemungkinan besar dapat terjadi ketika seseorang ditetapkan sebagai tersangka, yang dalam prosesnya ternyata ada kekeliruan, maka tidak ada pranata lain selain pranata praperadilan yang dapat memeriksa dan memutusnya. 

Dalam hal ini mahkamah berupaya mengembalikan hak tersangka yang sebenarnya dikurangi dan hak itu dikembalikan sebagaimana mestinya.Yang sekali lagi ini merupakan, ranah formil hukum pidana, bukan ranah materiil. Barangkali, tentu perlu adanya pembatasan istilah terhadap “perluasan penafsiran terhadap norma yang mengimplikasikan akan lahirnya suatu norma baru   dengan istilah “Perumusan norma hukum baru” karena dua istilah ini harusnya memiliki pengertian yang berbeda dan tidak dapat dicampur adukkan.

Kembali lagi kita pada Putusan MK  Nomor 46/PUU-XIV/2016, bahwa maksud permohonan pemohon yang pada intinya adalah meminta MK untuk memperluas cakupan atau ruang lingkup, bahkan mengubah jenis-jenis perbuatan pidana dalam pasal-pasal yang dimohonkan dalam KUHP—yang jika dikabulkan akan bertentangan dengan asas “nullum delictum, nulla poena sine preavia lege punali” yang merupakan asas legalitas yang diterapkan sangat ketat dalam hukum pidana materiil, sebab dalam hukum pidana materiil penggunaan analogi oleh hakim yang mengadili perkara pidana in concreto dilarang. Sehingga nantinya aspek yang harus diperhatikan dengan prinsip kehati-hatian baik penjatuhan jenis pidana (strafsoort) maupun besarannya (strafmaat) yang seharusnya ada dalam bentuk yang runut dan jelas yangakan jadi bahan pertimbangan hakim menurut asas legalitas menjadi tidak terpenuhi.

Andaikata MK membuat suatu rumusan norma hukum pidana baru (ini hanya pengandaian, tentu saja dalam praktik seharusnya mustahil) maka nanti jika ada pihak yang ingin mengadakan suatu pengajuan Judicial Review (yang merupakan kewenagan MK sendiri)   terhadap norma hukum pidana baru itu maka JR akan dilakukan di mana?.Tentu menjaditidak logis jika MK melakukan “JR” terhadap putusan yang dikeluarkannya sendiri dan tentu juga tidak mungkin JR dilakukan di DPR karena jelas bukan kewenangannya. Tentu akan terjadi kerancuan dalam sistem bernegara kita.

Sekali lagi, hukum pidana merupakan hukum yang unik dan berbeda dengan jenis hukum yang lain. Jika hukum perdata yang sifatnya mengatur, berbeda halnya dengan hukum pidana yang sifatnyamemaksa dan wajib di jalankan oleh negara yang di dalamnya memuat serangkaian larangan terhadap suatu perbuatan yang apabila larangan itu dilanggar akan menimbulkan suatu nestapa atau penderitaan bagi setiap orang yang melakukan larangan itu. 

Sehingga perumusan norma hukum pidana baru yang merupakan kebijakan pidana atau politik hukum pidana yang sepenuhnya dalam wilayah kewenangan pembentuk UU. Maka legitimasi negara untuk merumuskan perbuatan yang dilarang dan diancam pidana, baik jenis pidana (strafsoort) maupun besarannya (strafmaat) harus dibuat runut, jelas dan matang dengan memperhatikan prinsip kehati-hatian di dalamnya—yangtelah mewujud pada organ negara pembentuk UU (yakni DPR bersama Presiden yang keduanya dipilih langsung oleh rakyat).

Sepanjang sejarah Mahkamah Konstitusi yang berdiri sejak tahun 2003, lembaga negara ini tidak pernah membuat suatu normahukum pidana baru yang jelas bukan kewenangannya. Dengan kata lain, kita tidak dapat menyalahkan suatu lembaga negara untuk memaksa kemauan kita melaksanakan suatu “tugas” yang bukan merupakan kewenangan lembaga tersebut.

Terlepas dari semua penafsiran atau pun perdebatan yang ada, dalam dunia akademis—perdebatan dengan berbagai argumen yang beragam merupakan “berkah akademik” yang melahirkan proses dialektika terhadap suatu diskursus yang tengah berlangsung, sehingga kita dapat memandang dari berbagai sisi dan bisa memperluas sudut pandang terhadap suatu persoalan yang ada. Dalam negara yang demokratis adanya perdebatan adalah hal yang lumrah dan wajar  terjadi. Justru akan aneh rasanya dalam negara yang mengaku demokratis akan tetapi “sunyi-senyap” setiap adanya isu yang harusnya jadi perhatian publik.

Semoga di balik seluruh perdebatan yang terjadi terkait putusan MK ini dapat menjadi suatu momentum akan terwujudnya suatu kesadaran berkonstitusi yang sangat penting tentunyabagi seluruh rakyat Indonesia dan mencintai tanah airnya sendiri dengan sepenuh hati. Semoga.